La natura delle polizze fideiussorie provvisorie e definitive a garanzia del rispetto contrattuale sul buon esito delle performance

Intervento dell’Avv. Prof. Sergio Nicola Aldo Scicchitano al convegno “Gli appalti pubblici e le assicurazioni come strumento di garanzia sociale” organizzato da Problem Solving Broker

 

Occorre partire dalla premessa che il precedente codice dei contratti pubblici – o meglio il d.lgs. n. 163 del 2006 – era stato emanato in un periodo di forte crisi economica per il nostro paese.

Molte imprese che operavano, in virtù di appositi contratti stipulati con la Pubblica Amministrazione, in regime di appalto o di concessione non riuscirono a fronteggiare la crisi e vennero dichiarate fallite.

La conseguenza fu che, ovviamente, le stesse stazioni appaltanti persero completamente ogni garanzia sia in relazione all’effettiva stipula dei contratti di appalto con le imprese aggiudicatrici sia con riferimento alla regolare prosecuzione dei contratti di appalto già conclusi.

Infatti l’art. 81 della Legge Fallimentare, proprio come oggi, anche all’epoca disponeva in linea generale che il contratto di appalto si scioglie per il fallimento di una delle parti (committente o appaltatore), pur lasciando il curatore libero di decidere, invece, di subentrare nel contratto di appalto dandone comunicazione all’altra parte.

Nel caso di fallimento dell’appaltatore, inoltre, la possibilità di proseguire il rapporto contrattuale con la procedura fallimentare si assottiglia ancora di più in quanto dipende dalla volontà o meno della stazione appaltante.

Infatti il medesimo articolo prevede che, in caso di fallimento dell’appaltatore, il contratto si sciolga quando le sue qualità soggettive sono state determinanti ai fini della conclusione del contratto, salvo che il committente non consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto.

Attraverso il nuovo codice dei contratti pubblici, adottato con decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 e successivamente oggetto del decreto correttivo n. 56 del 19 aprile 2017, il legislatore italiano ha tentato di fornire maggiori garanzie alle stazioni appaltanti e, se da un lato sono stati introdotti meccanismi idonei ad incentivare la conclusione di contratti di appalto o la loro prosecuzione anche in presenza di uno “stato di crisi” o addirittura di una “dichiarazione di fallimento”, dall’altro si è inteso modernizzare e potenziare anche il sistema delle “garanzie” richieste per la partecipazione alle gare di appalto e per  la regolare esecuzione del contratto di appalto una volta concluso.

Ancora una volta la spinta è venuta dall’Europa in quanto con la direttiva n. 2014/24/UE del 26 febbraio 2014  – che insieme ad altre due direttive, la n. 2014/23/UE e la n. 2014/25/UE, rientra nella c.d. “Strategia Europa 2020” –  il Parlamento Europeo ha inteso porre in essere, a livello comunitario, un riordino sistematico della materia relativa agli appalti pubblici ponendosi, secondo quanto esposto nel Parere della Commissione del Consiglio di Stato n. 855 del 1 aprile 2016, tra i suoi numerosi e principali obiettivi anche quelli di:

1) rendere più efficiente l’uso dei fondi pubblici;

2) fare un uso strategico degli appalti pubblici, come strumento di politica economica e sociale, promuovendo l’innovazione tecnologica, la crescita sostenibile, la tutela ambientale e obiettivi sociali, quali la tutela dei lavoratori impiegati nell’esecuzione dei contratti pubblici e l’impiego nel lavoro dei soggetti svantaggiati;

3) promuovere la lotta alla corruzione attraverso procedure semplici e trasparenti, rimuovendo le incertezze normative.

L’Italia ha attuato le tre direttive europee con il nuovo CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI.

A. Le garanzie provvisorie previste dall’art. 93 del codice: “Garanzie per la partecipazione alla procedura di affidamento”

L’art. 93 del codice dei contratti pubblici disciplina le c.d.  “garanzie provvisorie” che, in quanto preordinate all’aggiudicazione dei contratti, il partecipante alla gara d’appalto è tenuto a prestare come garanzia di adempimento dell’obbligo di sottoscrizione del contratto una volta che questo gli sia stato aggiudicato.

Il primo comma dell’art. 93 recita testualmente: “L’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente.

 Al fine di rendere l’importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l’importo della cauzione sino all’1 per cento ovvero incrementarlo sino al 4 per cento”.

Sempre il primo comma dell’art. 93 disciplina anche le garanzie provvisorie nel caso di una procedura indetta da un raggruppamento di stazioni appaltanti e nel caso in cui, invece, sia l’offerta ad essere presentata da un’associazione temporanea di imprese.

Il primo comma dell’articolo in discorso, pertanto, costituisce l’espressione del principio di “proporzionalità” della garanzia affermato dalle direttive comunitarie alle quali la riforma del codice dei contratti pubblici si è ispirata.

In sostanza la garanzia in discorso copre il rischio inerente l’eventuale mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, per fatto proprio dell’aggiudicatario o nel caso di informativa antimafia interdittiva emessa ai sensi degli artt. 84 e 91 del D.lgs.vo n. 159 del 6 settembre 2011.

La garanzia in discorso, quindi, viene svincolata al momento della sottoscrizione del contratto e, quindi, nel momento in cui inizia l’esecuzione degli obblighi posti a carico di colui al quale è stato aggiudicato il contratto.

Pertanto la garanzia provvisoria di cui all’art. 93 del codice dei contratti pubblici riguarda tutti i partecipanti alla gara di appalto (che prestando tale garanzia assicurano la sottoscrizione del contratto in caso di aggiudicazione) mentre, come vedremo, la garanzia definitiva di cui al successivo art. 103 del codice dei contratti pubblici riguarda solo il contraente che si è aggiudicato il contratto e che deve eseguirlo.

Un’importante innovazione è stata introdotta per tutte le garanzie inerenti gli appalti pubblici (sia per quelle provvisorie che per quelle definitive) per effetto del decreto legislativo correttivo n. 56 del 2017 il quale ha inserito nell’art. 103 del codice dei contratti pubblici il comma n. 11 che prevede la facoltà, per la Stazione appaltante, di non richiedere la garanzia per le ipotesi di affidamenti diretti di importo inferiore ad € 40.000,00.

L’innovazione è stata ispirata dalla necessità di uniformarsi a criteri, che già erano stati affermati in Europa, di semplificazione e di proporzionalità.

Il Consiglio di Stato, chiamato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti a rendere il proprio parere in merito al decreto correttivo n. 56 del 2017, nell’adunanza della Commissione Speciale del 22 marzo 2017 (AFFARE N. 432) ha evidenziato che “Si tratta di previsione opportuna nell’ottica di contemperare le necessarie tutele con i principi, anche di derivazione europea, di semplificazione e proporzionalità”.

Per le medesime ragioni di semplificazione inoltre, nel secondo comma dell’art. 93 del codice dei contratti pubblici, per effetto del medesimo decreto correttivo è stata anche prevista la possibilità per l’offerente di costituire la cauzione in contanti, con bonifico o con assegni circolari, in tal modo evitando i costi connessi alla costituzione di una garanzia fideiussoria.

Inoltre appare meritevole di considerazione anche l’ulteriore modifica che il decreto correttivo ha inteso apportare al comma n. 7 dell’art. 93 del codice contratti pubblici, con la previsione di una riduzione della cauzione nella misura del 50% non solo per le imprese in possesso della certificazione di qualità ma, anche, per le microimprese, per le piccole e medie imprese e per i raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari dalle stesse costituiti.

Il Consiglio di Stato, rispetto a tale ulteriore modifica apportata dal decreto correttivo, sempre nella nell’adunanza della Commissione Speciale del 22 marzo 2017 (AFFARE N. 432) ha evidenziato che tale ipotesi di riduzione tende ad assicurare la massima partecipazione alla gara di appalto in quanto consente di aumentare il numero dei possibili partecipanti proprio attraverso l’abbattimento degli oneri che sono connessi alla garanzia da prestare.

Il comma n. 7 dell’art. 93 del codice dei contratti pubblici dispone espressamente che le due riduzioni –  quella del 50% in caso di attestazione di qualità e quella del 50% prevista per il caso di micro imprese, piccole e medie imprese e loro raggruppamenti – non sono tra di loro cumulabili.

Il settimo comma dell’articolo 93 prevede, inoltre, altre ipotesi di riduzione (del 30% o del 20%) per imprenditori che si trovano in specifiche situazioni.

  1. LE GARANZIE DEFINITIVE PREVISTE DALL’ART. 103 E DALL’ART. 104 DEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI.

A corredo e a completamento della disciplina in discorso il legislatore ha previsto nell’art. 103 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici la disciplina delle c.d. Garanzie definitive le quali devono essere rilasciate dall’esecutore dell’opera qualora risulti affidatario dell’appalto.

Alle garanzie di cui all’articolo 103 del codice il legislatore ha attribuito, dunque, una funzione diversa rispetto a quella propria delle garanzie provvisorie disciplinate dall’articolo 93.

Come già precedentemente esposto le garanzie provvisorie hanno come principale obiettivo quello di garantire l’affidabilità dell’offerta presentata e la successiva sottoscrizione del contratto di appalto, mentre le garanzie definitive tutelano l’adempimento delle obbligazioni assunte dall’esecutore con la conclusione del contratto.

Le due diverse tipologie di garanzia, così come innovate e disciplinate dal nuovo codice dei contratti pubblici, rispondono alla duplice esigenza di semplificare i sistemi di garanzia per l’aggiudicazione e l’esecuzione degli appalti pubblici e di renderli adeguati alla natura delle prestazioni oggetto del contratto nonchè di salvaguardare in maniera più pregnante l’interesse pubblico affinchè l’opera venga realizzata nei costi e nei tempi stabiliti anche nell’eventualità in cui si verifichino imprevisti.

Entrando più nello specifico la prima parte del primo comma dell’art. 103 del codice dei contratti pubblici sancisce che: “L’appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata “garanzia definitiva” a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità di cui all’articolo 93, commi 2 e 3, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale e tale obbligazione è indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture”.

Attraverso la prestazione della garanzia definitiva, quindi, l’appaltatore è tenuto a garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni previste nel contratto, il risarcimento dei danni derivanti dal mancato adempimento ed il rimborso delle maggiori somme versate all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale.

L’art. 103 del nuovo codice dei contratti pubblici descrive in ben 11 commi, in maniera approfondita e tecnica, tutte le molteplici garanzie definitive che devono essere prestate a tutela dell’adempimento delle obbligazioni assunte dall’esecutore.

Il successivo art. 104 del medesimo codice disciplina poi, in ben 10 commi, il regime delle garanzie che devono essere prestate nell’ipotesi di “lavori di particolare valore”.

Senza scendere nella descrizione tecnica ed analitica di ciascuna delle molteplici garanzie previste – ci vorrebbero ore – si ritiene interessante affrontare il tema inerente alla loro natura e alla loro qualificazione.

Infatti il legislatore della riforma utilizza espressioni letterali e dizioni idonee a riaprire nuovamente il dibattito inerente l’esatta natura delle garanzie in discorso e la loro riconducibilità o meno all’istituto della fideiussione o alle ipotesi di c.d. garanzia autonoma.

  1. NATURA DELLE GARANZIE PREVISTE DAL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI.  AUTONOMIA O ACCESSORIETA’ RISPETTO ALL’OBBLIGAZIONE GARANTITA

Il quesito in discorso riveste non poca rilevanza in quanto nel caso in cui si propenda per la riconducibilità delle garanzie in discorso all’istituto della “fideiussione”, il rischio di eventuali inadempimenti del debitore verrà a gravare maggiormente sulla stazione appaltante (visto che il garante potrebbe opporre alla stazione appaltante tutte le eccezioni che in base al rapporto garantito spettano all’appaltatore), mentre nel caso in cui si opti per la riconducibilità delle garanzie in discorso all’ipotesi del c.d. “contratto autonomo di garanzia” si verrebbe ad assicurare alla stazione appaltante una maggiore tutela e ciò per le ragioni appresso specificate.

Come noto l’istituto del “contratto autonomo di garanzia” – che ha trovato la sua prima elaborazione dottrinale negli ordinamenti inglese e tedesco – identifica ipotesi di garanzia difficilmente conciliabili con il principio di accessorietà che è tipico della “fideiussione” e con gli elementi caratteristici di tale ultimo contratto.

Infatti la principale caratteristica del “contratto autonomo di garanzia” è rappresentata dalla mancanza di un vincolo di accessorietà e, quindi, dalla conseguente “autonomia” del rapporto di garanzia rispetto al rapporto principale.

Nel contratto autonomo di garanzia il garante assume l’impegno di pagare “illico et immediate”, senza possibilità di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale.

Appare evidente, quindi, che a differenza della “fideiussione” nel “contratto autonomo di garanzia” il beneficiario della garanzia (e quindi il creditore) è maggiormente garantito in quanto il rapporto di garanzia risulta insensibile a tutte le vicende del rapporto garantito, come ad esempio la sua eventuale invalidità.

In tal modo viene scongiurato per il creditore il rischio di inadempimento da parte del debitore, assicurando al creditore stesso la possibilità di escutere “a prima richiesta” il garante senza la necessità della “preventiva escussione” del debitore principale e senza che il garante possa opporre le eventuali eccezioni derivanti dal rapporto garantito.

Infatti ci si è resi conto del fatto che l’istituto della garanzia fideiussoria non era in grado di assicurare una tale tutela in quanto il principio di accessorietà che caratterizza l’obbligazione del garante consente al garante stesso di sollevare eccezioni talvolta pretestuose e, in ogni caso, le medesime eccezioni che avrebbe potuto sollevare il debitore principale.

La fideiussione – attesa l’identità tra la prestazione del debitore principale e la prestazione del garante –  per sua stessa natura rende la garanzia offerta estremamente incerta ed instabile.

È stata allora elaborata la figura del “contratto autonomo di garanzia” e la prassi negoziale ha sviluppato una molteplicità di ipotesi di garanzia autonoma.

Rispetto alle garanzie previste dal codice dei contratti pubblici, allora, è sorto un dibattito dottrinale e giurisprudenziale circa la riconducibilità di tali garanzie alla fattispecie della fideiussione od a quella della garanzia autonoma.

Orbene nel nostro ordinamento si è partiti da un orientamento dottrinale e giurisprudenziale che in passato riteneva che le garanzie in discorso fossero assimilabili all’istituto della “fideiussione” per approdare, infine, ad un orientamento radicalmente opposto che le ha invece ricondotte alla fattispecie della c.d. garanzia autonoma.

Infatti la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con la sentenza n. 3947 del 18 febbraio del 2010, relativamente alla natura delle “polizze fideiussorie” previste dal codice dei contratti pubblici ha affermato il principio secondo cui “La polizza fideiussoria stipulata a garanzia delle obbligazioni assunte da un appaltatore assurge a garanzia atipica, a cagione dell’insostituibilità della obbligazione principale onde il creditore può pretendere dal garante solo un risarcimento, prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto.

Con la precisazione, peraltro, della invalidità della polizza stessa se intervenuta successivamente rispetto all’inadempimento delle obbligazioni”.

In sostanza, secondo l’orientamento giurisprudenziale in esame, le garanzie previste in materia di appalti pubblici si distinguerebbero dalla fideiussione in quanto:

  • In primo luogo vi sarebbe l’indipendenza e l’autonomia del rapporto di garanzia rispetto all’obbligazione principale (anche attraverso l’inserimento di clausole c.d. “a prima richiesta”);
  • In secondo luogo il garante verrebbe ad adempiere ad una prestazione di tipo indennitario e quindi qualitativamente diversa da quella dell’appaltatore garantito.
  • In terzo luogo si è evidenziato che mentre nella “fideiussione” il garante – in virtù della natura accessoria della sua prestazione – potrebbe esperire nei confronti del creditore garantito la c.d. actio indebiti prevista dall’art. 2033 del codice civile, nel contratto autonomo di garanzia potrebbe invece esperire solo l’azione di regresso nei confronti del debitore principale.
  • Infine è stato considerato che nel contratto di appalto l’obbligo dell’appaltatore riguarda una prestazione infungibile ed il creditore ha uno spiccato interesse ad ottenere l’esatto e personale adempimento della prestazione da parte del debitore, con la conseguenza che l’autonomia dell’obbligazione assunta dal garante appare maggiormente evidente.

Tuttavia le fondanti motivazioni sopra esposte, e che hanno di fatto sorretto il convincimento espresso dalla Corte di Cassazione nel 2010 circa la riconducibilità delle garanzie in discorso nell’alveo delle garanzie c.d. autonome, oggi sembrerebbero essere state nuovamente messe in discussione dalla terminologia utilizzata dal legislatore nell’emanare il nuovo “codice dei contratti pubblici” e quindi con il D.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 e con il successivo Decreto Legislativo c.d. “correttivo” n. 56 del 19 aprile 2017.

I nuovi articoli 103 e 104 del codice dei contratti pubblici, infatti, contengono l’utilizzo di espressioni e previsioni idonee ad evocare l’istituto della “garanzia fideiussoria” piuttosto che quello delle c.d. “garanzie autonome”.

Pertanto sembrerebbe che, come nella fideiussione (art. 1936 del codice civile), anche nelle garanzie in discorso il garante assuma l’impegno di garantire l’adempimento di un’obbligazione altrui derivante dal contratto di appalto e non soltanto un’obbligazione autonoma di tipo risarcitorio o indennitario.

Infatti l’art. 103 del codice dispone che “la cauzione è prestata a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salvo comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore”.

Quindi sembrerebbe che il garante debba assicurare l’adempimento anche dell’obbligazione principale derivante dal contratto di appalto.

Il successivo articolo 104 del medesimo codice dei contratti pubblici, relativo alle “garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore”, prevede anche per tale ipotesi una garanzia “dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, denominata “garanzia di buon adempimento”.

Pertanto, evocando il principio di accessorietà tipico della fideiussione, anche le garanzie in discorso sembrerebbero garantire l’adempimento della stessa obbligazione nascente dal contratto.

Il medesimo articolo 104 del codice, al quarto comma, prevede poi per l’esecuzione di lavori di particolare valore una particolare garanzia fideiussoria “per la risoluzione”, riferita alle ipotesi di risoluzione contrattuale, qualificandola espressamente come “accessoria” e quindi richiamando espressamente la caratteristica dell’accessorietà tipica della fideiussione.

Si rappresenta che durante i lavori per l’elaborazione del nuovo codice dei contratti pubblici il Consiglio di Stato – memore del principio di autonomia fissato dalla Corte di Cassazione con la menzionata sentenza n. 3947 del 18 febbraio del 2010 – con parere del 21 marzo 2016 aveva suggerito di elidere dall’articolo in discorso la dizione “di natura accessoria”.

Tuttavia il legislatore della riforma non ha inteso accogliere tale suggerimento, lasciando inalterata la formulazione degli articoli.

Infine si evidenzia che, secondo l’attuale formulazione, sia l’art. 103 che l’art. 104 del nuovo codice prevedono uno stretto collegamento tra il termine di scadenza dell’obbligazione principale e il termine di scadenza della garanzia in quanto contemplano il progressivo svincolo della garanzia man mano che l’obbligazione principale viene adempiuta ed anche tale previsione consentirebbe oggi di propendere per il regime di accessorietà tipico dell’istituto della fideiussione.

Deve quindi ritenersi che la questione attinente alla natura “autonoma” o “accessoria” delle garanzie previste in materia di appalti pubblici – e quindi la possibilità di ricondurre tali garanzie alla figura del c.d. “contratto autonomo di garanza” o all’istituto della “fideiussione” – sia ancora dibattuta e che la stessa sia anche di vitale importanza in quanto, proprio dal modo in cui tale questione verrà risolta, dipenderà il grado di tutela accordato dalle garanzie in discorso alla stazione appaltante.

CONCLUSIONE

Se l’invito dell’Europa, reso manifesto con la direttiva n. 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, deve essere letto nella sua triplice finalità di:

  • rendere più efficiente l’uso dei fondi pubblici;
  • fare un uso strategico degli appalti pubblici come strumento di politica economica e sociale;
  • promuovere la lotta alla corruzione attraverso procedure semplici e trasparenti rimuovendo le incertezze normative;

è auspicabile che gli operatori del diritto sappiano dare alle norme inerenti le garanzie in materia di appalti pubblici il significato che meglio garantisca la stazione appaltante in caso di inadempimento dell’appaltatore e, quindi, sappiano tornare a riconoscere alle garanzie in discorso quel carattere di autonomia oggi messo in discussione dalle incertezze lessicali del nuovo codice.

 

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